的指派，出席本次庭审活动，现根据事实和法律，发表如下代理意见：1.原决定认定主要事实不清、证据不足，存在可以撤销的事由决定书中认为，第三人刘艳萍在工作时间和工作场所内，应履行工作职责受到暴力等意外伤害的，因而认定其为工伤。事实上，刘艳萍所受伤害并非履行工作职责所致，乃因打架斗欧导致的侵权行为引起，应按普通民事程序处理，不能适用工伤处理。绵阳市劳动和社会保障局仅凭第三人刘艳萍骗取的原告本人证明和不能作为证据使用的接受案件回执单，不能作出属于工伤性质的认定决定。其一，原告本人证明是第三人为了谎称追究侵害人邓地华刑事责任时从原告手中骗取的，且扣取侵害人邓地华50元罚款是赵小明负责解释的，并非工伤认定结论中所认定的是刘艳萍为履行职责，为邓地华进行解释按厂规章制度办理。其二，接受案件回执单也不能作为证据使用。永兴派出所出具的接受案件回执单上所列明报案人是刘艳萍之夫唐学文，唐学文在纠纷发生之时还在屋内睡觉，不可能了解事实真相，而事实上报案人是赵小明，因而不能作为工伤认定证据使用；原告到永兴派出所查阅复制询问笔录时，据案件承办人员介绍此份证据是经唐学文要求所开具的，与事实不符；事实是：侵害人邓地华与第三人刘艳萍一直有私人恩怨，刘艳萍在履行工作职责完毕后，闲谈之余侵害人邓地华给了第三人刘艳萍一记耳光才导致纠纷发生，因此，刘艳萍所受伤害并非属于履行工作职责所致；案件接受回执单与询问笔录不一致的，应以询问笔录为准。以上事实均有邓地华已结清的工资表及公安机关的询问笔录为证。其三，通常认为履行工作职责发生的损害是发生于诸如生产作业中因事故导致的人身损害，若对此作扩大解释，将在工作场所、工作时间发生的打架斗殴解释为履行工作职责的话，势必给用人单位造成难以预料的损失，影响用人单位的健康发展。即使退一步讲，刘艳萍所为属于履行工作职责，也是在履行工作职责之后发生的行为，不因认定为工伤。绵阳市劳动和社会保障局在未经调查核实的前提下，主观片面作出的工伤性质认定存在着认定主要事实不清、证据不足，存在可以撤销事由的情形。2.原决定违反法定程序，也存在可以撤销的事由（1）原决定认定前剥夺了原告的异议权。根据劳动和社会保障部制定的《工伤认定申请表》中的填表说明第9条，用人单位意见栏，单位应签署是否同意申请工伤，所填情况是否属实，法定代表人签字并加盖公章。2003年劳动和社会保障部颁发的《工伤认定办法》第14条规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门才能根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。绵阳市劳动和社会保障局在第三人刘艳萍提出工伤认定申请后，并未征求原告的意见，听取原告的陈述意见，也未对相关证据进行调查核实的情况下，就单方直接作出工伤认定决定，剥夺了原告的陈述权和异议权，存在着严重违反法定程序的事由。（2）原决定认定后未予以送达原告，严重违反了法定程序，剥夺了原告及时提出行政诉讼的权利。绵阳市劳动和社会保障局在作出工伤认定决定后，在原告未知的前提下，直接采用邮寄送达的方式，且在送达回执单和邮局的回执单上均无原告签字，此种送达应视为未送达。根据2003年劳动和社会保障部颁发的《工伤认定办法》第17条规定，工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。而《民事诉讼法》第80条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。可见，邮寄送达只有在直接送达有困难时才采用，若原告未签字或未注明收件日期，邮寄送达视为未送达，此时就应采用公告送达方式。事实上，行政送达程序应先直接送达，不能直接送达时，采用留置送达，留置送达不成时，采用邮寄送达，邮寄送达不成时，就采用公告送达方式。而绵阳市劳动和社会保障局并未先行直接送达就直接采用邮寄送达方式，且在邮寄送达不成时也未采用公告送达方式，置原告于不知，严重违反了法定程序，剥夺了原告及时提出行政复议的权利。被告辩解说，原告地址变更未及时通知，因此不得不采用邮寄送达，而原告在并不知晓工伤认定申请的前提下，原告地址变更后对被告何以有通知义务？在后来的劳动争议仲裁程序中劳动争议仲裁部门的仲裁员都能找到原告住址，为何绵阳市劳动和社会保障局的工作人员不能找到？即使原告有通知义务而没有通知，被告在邮寄送达不成时应及时公告送达，而被告直接采用邮寄送达方式且未送达时也未公告送达，显然严重违反了法定程序。在劳动争议仲裁程序中原告方知其以工伤被提起仲裁，才知道第三人刘艳萍获得了工伤性质认定和工伤等级认定，2008年4月18日找到绵阳市劳动和社会保障局时，才获得了工伤认定决定书并于该日在送达回执上签了字，也就是说，从工伤性质认定作出之日到本案原告真正接到该决定书花费了整整一年时间。因此，被告具有严重违反法定程序的事由。3.原决定适用依据错误的情形，同样存在可以撤销的事由2003年国务院《工伤保险条例》第16条第（一）项规定，职工因犯罪或违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。第三人刘艳萍在履行工作完毕后，因私人恩怨发生纠纷，因遭受一记耳光后，为了挽回颜面进行打架斗殴且也造成了侵害人邓地华一定伤害，显然不属于正当防卫，因此，原告认为，刘艳萍所受之伤害属于违反治安管理所受之伤害，不得认定为工伤或者视同工伤。综上所述，被告作出的绵劳社工伤[2007]123号工伤认定决定存在着认定主要事实不清、证据不足、违反法定程序、适用依据错误的情形，根据《行政诉讼法》第54条第1、2、3项之规定，请求依法予以撤销。第三人刘艳萍所受之损害应属于普通民事纠纷，应由其直接向人民法院起诉，按照侵权民事纠纷进行处理。以上代理意见请贵院慎重考虑，依法作出合理的判决！此致某某人民法院 代理人：四川某某律师事务所律师 曾新明2008年9月23日
