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公款用途应否作为挪用公款罪的客观要件 收取差价作为回扣的行为是贪污罪,还是受贿罪

发布时间:2020年10月13日 开封著名资深刑事辩护律师  Tags: 公款用途应否作为挪用公款罪的客观要件,收取差价作为回扣的行为是贪污罪,还是受贿罪

 郭永军律师,开封著名资深刑事辩护律师,现执业于河南大梁律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

公款用途应否作为挪用公款罪的客观要件

《刑法》第384条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪…”由此可见,“公款用途”是挪用公款罪的构成要件之一。而“公款用



  《刑法》第384条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪…”由此可见,“公款用途”是挪用公款罪的构成要件之一。而“公款用途”部分又可分为“消费型挪用公款”、“营利型挪用公款”和“非法型挪用公款”,其客观要件也是各不相同,从而极大地丰富了挪用公款罪客观要件的内涵。


  针对挪用公款归个人使用的三种不同用途,法律及司法解释相应规定了不同的挪用数额和挪用时间:公款用于营利活动、非法活动以外的,需挪用公款数额较大并且超过3个月未还才构成挪用公款罪;公款用于营利活动的,只需挪用公款数额较大即可构成挪用公款罪;而公款用于非法活动的,既无挪用数额的限制,也无挪用时间的限制。虽然公款用途对挪用公款罪的成立起着决定性作用,但是,笔者认为,公款用途不应作为挪用公款罪的客观要件,其理由为:


  第一,公款用途属于犯罪动机的范畴,一般不应构成犯罪的客观要件。刑法通论认为,犯罪目的和犯罪动机存在本质性的区别。犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度,而犯罪动机则是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因就性质而言,犯罪目的总是违法,犯罪动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说,目的行为必然要侵害一定的客体,但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中,总是根据目的行为定罪,而不是根据动机行为定罪。也正是基于此,刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件,动机行为则于犯罪的成立不生影响。据此,《刑法》第384条对挪用公款罪客观要件的规定有悖于这一规律,因为在挪用公款犯罪过程中“挪用”行为属于目的行为,而挪用公款后支配公款行为属于动机行为,其公款具体用途并不影响挪用公款罪的成立。


  第二,公款用途并没有侵害挪用公款罪的犯罪客体。就行为对犯罪客体的作用来说,侵害公款使用权、国家工作人员职务的廉洁性的,是挪用公款中的“挪用”行为——目的行为,而非对公款后续的支配行为——动机行为,即便有些支配行为也侵害了某种犯罪的客体,但其侵害的是另一种法律关系和犯罪客体。因而,从挪用公款的社会危害性来看,“挪用”行为总是违法的,伴随着社会的危害性,而公款支配行为则不一定违法,也不一定具有社会危害性。例如,行为人因投资证券的需要而挪用公款30万元,这里的挪用30万元是目的行为,是违法的,也是具有社会危害性的;投资证券则是动机行为,显然这一动机并不违法,也不具有社会危害性。又如行为人将挪用的公款给亲人治病,给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身,并不是危害社会的行为。这表明了,挪用公款之后的公款具体用途的“支配行为”对挪用公款罪的构成并无影响。因此,刑法无需将公款用途的“支配行为”规定为挪用公款罪的客观要件。


  第三,将公款用途作为挪用公款罪的客观要件,同样破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。从犯罪客体上看,贪污罪和挪用公款罪同属于贪污贿赂犯罪,侵犯的是同类客体,具有同质性。而根据刑法规定发现,贪污罪中并没有将贪污后的公款用途作为贪污罪的客观要件,但是在实践中存在行为人贪污后公款用于营利活动、非法活动或其他活动的情形,这与刑法和相关司法解释对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比,导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。同样刑法对其他侵犯财产权能的犯罪,如受贿罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等均未以用途作为犯罪的构成要件。因而,刑法关于挪用公款罪用途的规定是有悖于刑法体系内在的逻辑关系。


  陕西省岐山县人民检察院·王维新







收取差价作为回扣的行为是贪污罪,还是受贿罪

基本案情:1997年8月,重庆市巫山县骡坪粮油食品管理站站长伍某与湖北省沙市蓬源综合经销部的经理胡某合作,双方约定,胡某购买的小麦以单价0.63元/斤成交。但胡某要以0.70元/斤的价格与骡坪粮站结帐,结帐后胡某再将0.07元/斤的价差款作为回扣送给


基本案情:1997年8月,重庆市巫山县骡坪粮油食品管理站站长伍某与湖北省沙市蓬源综合经销部的经理胡某合作,双方约定,胡某购买的小麦以单价0.63元/斤成交。但胡某要以0.70元/斤的价格与骡坪粮站结帐,结帐后胡某再将0.07元/斤的价差款作为"回扣"送给伍某。骡坪粮站收到该批小麦后,胡某即到巫山县要求与伍某结算货款。伍某同意,并与骡坪粮站副站长曾某用现金按0.70元/斤的价格与胡某结清了货款,并由胡某当场出具收据。待曾某走后,胡某遂将二人事先约定的"回扣"40000元交给了伍某,伍某将所得全部用于其家庭开支。


分歧意见:对伍某的行为构成犯罪无异议,但在定性方面有以下两种分歧意见:


第一种意见:伍某利用职务之便,为他人谋取利益,然后收受他人送的"回扣",是受贿行为,应定受贿罪。


第二种意见:伍某收受"回扣"的行为,实质上是变相侵吞了本单位的公款,因此应定贪污罪而不应定受贿罪。


分析:笔者同意上述第二种意见。其理由如下:


一般而言,受贿罪和贪污罪有许多共同点:犯罪主体都是特殊主体,即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或受委托从事公务的人员;主观方面都是直接故意;客观方面都必须利用职务上的便利。但是这两个罪又有明显的区别:受贿罪是一种渎职犯罪,侵犯的客体是国家机关的正常活动,在手段上利用职务之便索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益。既然是索取或收受他人财物,则受贿的财物就不可能是本单位的财物,更不可能是受贿者本人直接经手、管理的财物。而贪污罪所侵犯的客体是特定的公共财物的所有权,其贪污的财物只能是本单位的公共财物,有些还是贪污者本人主管、管理或经手的公共财物。正因为如此,实施贪污的人往往采取伪造单据、涂改帐目等手段,使帐目上收支平衡,从而掩盖其罪行。


就本案而言,表面看,伍某利用职务之便,为胡某谋取利益,收受"回扣"40000元,是受贿行为。但透过现象看本质,伍某是在事先得到胡某答应给其"回扣"的情况下才同意与胡某做小麦生意的,而胡某又是在其与骡坪粮站结帐之后依约送给伍某"回扣"的。这种"回扣"并非胡某的财产,而是骡坪粮站付给胡某财产的一部分,即伍某本人所管理的本单位的公款。因此,伍某收受"回扣"的行为,实质上是变相侵吞了本单位的公款,因此应定贪污罪而不应定受贿罪。再从犯罪的手段来看,伍某在与胡某结帐时,故意安排与副站长曾某一道,并由胡某出具现金收据。伍某的目的是想掩盖其侵吞公款的事实,这从另一侧面印证了伍某企图侵吞公款的故意。


综上所述,伍某的行为完全符合贪污罪的特征,应以贪污罪定罪处罚。








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