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郭永军律师，开封著名资深刑事辩护律师，现执业于河南大梁律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。郭永军律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
贪污是一种严重破坏国家经济建设、严重败坏党、政府和国家工作人员形象的犯罪现象。在我国，自1952年《惩治贪污条例》中把贪污作为独立的罪名规定以来，我国刑法虽然对《惩治贪污条例》中规定的贪污犯罪的内容有所调整，但贪污罪作为一种具体罪名还是保留了下来。公正客观地说，对贪污罪进行独立的规定，是一个颇具特色的刑事立法例。但是，也应该看到，该罪名使用至今，特别是开放以来，已很难适应贪污犯罪的现实，在其使用中甚至出现严重背离贪污罪立法主旨的现象。因此，笔者认为，分解贪污罪罪名，也许更能有效地打击贪污这一类犯罪现象，也许更能有效地保证国家工作人员的廉洁，从而更有力地维持党和国家的形象，并且也更能符合设立贪污罪罪名的本来目的。
一贪污罪是由国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，盗窃、骗取、侵吞公共财产的行为。贪污罪的这一特性，决定了它具有极其严重的性质。首先，它的犯罪主体一般都受到党和国家较多的教育和培养，受到国家、人民和单位的信赖，从事管理性公务。这就要求他们廉洁奉公，管理好、使用好公共财产。但是，他们不但不尽职责，反而利用人民、国家对他们的信赖，利用人民、国家赋予他们的权利，利用其从事的职务之便，实施盗窃、诈骗、侵吞公共财产的犯罪行为。这就从主体身份上比普通公民所犯的盗窃、诈骗罪具有更大的道德邪恶性、欺骗性和危险性。其次，贪污犯罪是以社会主义的公共财产为犯罪对象，并且是上述犯罪主体利用职务上的便利进行的。这就决定了这种犯罪具有犯罪数额大，犯罪更为隐蔽，更易于得逞，因而对社会主义经济基础破坏更为严重的特点。近几年的实际表明，在犯罪数额上，贪污犯罪比普通盗窃罪、诈骗罪等犯罪更为大得惊人。如，在普通盗窃案中，盗窃十几万、几十万者实属比较罕见，而贪污罪中，贪污十几万、几十万的已是十分平常的案件，贪污数百万、上千万的案件却经常见诸媒体，如北京市原副市长王宝森案，如原贵州省国际信托投资公司董事长闫健宏除受贿、挪用外，仅贪污一项就攫取国家财产65万元人民币和1.43万美元，伙同他人共同贪污公款150万元；原锦州市经济技术开发区公安局副局长赵国利贪污1071万元；原中国工商银行海口市分行东风办事处会计薛根和利用职务上的便利，伙同其他犯罪分子，内外勾结，共同贪污公款3344万元的中国最大贪污案，等等。仅1995年，人民法院审结贪污、贿赂、挪用公款等万元以上的经济犯罪案件14402件，其中，100万元以上的案件296件。检察机关在1995年查办的贪污贿赂等经济犯罪案件，为国家和集体挽回直接经济损失达49亿多元。因此可以说，普通的盗窃、诈骗、侵吞案件是难以望贪污罪之项背的。再次，贪污犯罪严重腐蚀党、政府的机体，毒化党风政风和社会风气，严重腐蚀干部，妨害国家机关、集体经济组织的正常活动，败坏国家机关的廉洁形象，在人民群众中制造对党和国家机关的不信任情绪。总而言之，贪污犯罪从其犯罪本身及其影响、道德上的邪恶性而言，表现出极大的社会危害性，对它给予严厉的惩处是完全应该的，合情合理的。
重惩官吏利用职务进行贪赃的犯罪，是中华民族优秀法律文化的一个重要组成部分，也是历代统治者为维护自己统治的巩固，澄清吏治，总结历代兴亡更替经验的产物。从历史上看，作为现在理解的主要贪污行为之一的监守自盗，在中国古代立法中，其处罚是一直重于普通盗窃罪的。《唐律》规定：“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。”很明显，监守自盗比普通盗窃在同等数量的情况下加重两个量刑等级。自唐律以来，赃有所谓六赃之分。唐律规定之六赃，指强盗、受财枉法、受财不枉法、窃盗、受所监临财物、坐赃。显然，在这里并未把监守自盗独立规定为六赃之一。但到了明清律中，由于统治集团认识到官吏贪赃枉法对王朝的存续是一个致命的威胁，它会激起民变，造成革命，因而对六赃及其轻重次序作了重新规定。其从重到轻排序为：监守自盗、常人盗仓库、受财枉法、窃盗、受财不枉法、坐赃。把监守自盗列为六赃之首，认为它的危害重于常人盗仓库。在处罚上，清律规定，常人盗五两者，笞八十，而监守自盗一两以下，即笞八十。常人盗八十两者，罪止绞，而监守自盗满四十两者，斩无赦。这就使监守自盗成立犯罪的起点及同等数额下的受刑量大大高于普通盗窃。
重惩公务员利用职务上的便利犯罪是一个世界性的立法原则，尽管各国社会制度、文化传统不同，也尽管在许多国家中贪污贿赂之风盛行，丑闻不断，但他们的立法几乎都意识到：必须严格禁止公职人员利用职务非法占有公共或私人财产的任何行为，并比一般非公职人员犯罪的法定刑要重。例如，法国刑法典规定：由行使公安司法权力或负责履行公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时盗窃，比普通人犯盗窃罪的法定刑提高67%左右，上述人中利用职务便利诈骗的，比普通诈骗提高法定刑40%至一倍。同样，司法代理人、司法助理人员在履行职务中或履行职务时，或者因其身份地位，滥用他人信任，侵吞其财产的行为，比普通人滥用他人信用的法定刑提高2.3-3倍。德国刑法典则规定，滥用公务员职权诈骗救济金的，是特别严重的情节之一，其法定最高刑因此比普通诈骗救济金的最高刑高一倍。在加拿大，犯普通盗窃罪的，其最高刑为10年有期徒刑，而公务员拒绝提交其任中收受、保管、管理或管制的任何物品的，受有权要求提出之人之请求而拒绝或不为提出者，其最高刑为14年有期徒刑。在前苏联、东欧国家，无例外地规定盗窃、骗取国家或公共财产比一般盗窃、诈骗重，其中当然包括了公职人员利用职务之便盗窃、诈骗、侵吞公共财产的行为。由此可见，重惩公职人员利用职务犯罪是一个世界性的立法体例，也是人类优秀法律文化的一个组成部分，它包含着人类社会对公职人员犯罪的社会危害性的科学认识，值得我们借鉴吸收。
因此，无论从历史文化传统、国外的立法经验，还是从贪污犯罪的危害性本身来看，对它适用比普通侵犯财产罪更严厉的刑罚措施，是合情合理、顺理成章的。我国刑法在立法之初也是如此规定的，具体表现为：1.刑法对贪污罪的构成没加数额限制，不同于普通盗窃、诈骗罪的成立必须数额较大；2.对贪污罪必须予以判处没收财产或者判令退赔；3.贪污罪的起刑点为拘役，眯死刑，均比盗窃、诈骗、抢夺等罪高一刑格。
贪污是一种严重破坏国家经济建设、严重败坏党、政府和国家工作人员形象的犯罪现象。在我国，自1952年《惩治贪污条例》中把贪污作为独立的罪名规定以来，我国刑法虽然对《惩治贪污条例》中规定的贪污犯罪的内容有所调整，但贪污罪作为一种具体罪名还是保留了下来。公正
二贪污罪罪行严重，应予重惩，至少不应比盗窃、诈骗罪处罚轻，这应该成为一个共识。但是，我们不能不遗憾地看到，在我国刑事立法、司法解释和司法实践中，存在着不少有违上述共认前提的不利于处罚贪污犯罪的事实。
1.对贪污罪的补充立法远远地从刑法的规定上后退，丧失了对监守自盗从重处罚的立法传统。如上所述，我国刑法规定是体现了对贪污罪的从重处罚精神的。但1988年1月22日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》却明确地从立法上认可了司法实际部门对贪污罪处罚较轻、定罪起点数额掌握太高的事实，并使之成为合法化。该《补充规定》规定：“个人贪污数额不满2000元，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。”这里明确地通过立法的形式，把贪污罪的起点数额规定比司法实际部门掌握的盗窃罪、诈骗罪定罪的起点数额高4-5倍。该《补充规定》还规定，个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而实际部门对盗窃罪相应法定刑的数额要求是：一般以2万-3万元为起点，少数经济发展较快的地区，可以4万元为起点。因此，如果说在该《补充规定》以前，对贪污罪处罚轻于盗窃罪、诈骗罪还是属于执法不严的问题的话，那么，在该《补充规定》中，对贪污罪的处罚轻于盗窃罪、诈骗罪即是依法办事的了。这样一来，刑法原来规定的对贪污罪从重惩处的原则精神已经悄然隐去，对官员监守自盗重于常人盗窃的法律传统已难觅踪迹。
2.在司法解释中对同样的犯罪行为作出显然不利于最普通公民的解释。最高人民法院、最高人民检察院在1989年11月6日下发的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”也就是说，这些最普通的公民，利用从事劳务的便利，盗窃、诈骗、侵吞公共财产，只能分别定盗窃罪、诈骗罪，而不可以“享受”贪污罪的“优待”，而国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财物的，则构成贪污罪，一般情况下，“享受”比盗窃罪、诈骗罪较轻的处罚“优待”。举例来说，如果一个体汽车司机将属于国家所有的由其运输的一车货物盗卖，价值4万元，构成盗窃罪，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。同样，如果一国家工作人员利用管理公共财产的职务便利，将由其押运的一车属于国家所有的物资盗卖，也价值4万元，则构成贪污罪，只处5年以上有期徒刑，情节特别严重的，才可以判处无期徒刑，但绝无适用死刑之可能。而我们实在无法从理论上或从实际上证明利用职务便利的盗窃、诈骗、侵吞比利用劳务便利而盗窃、诈骗、侵吞公共财产的犯罪为轻，无法证明利用职务之便犯罪是一个从轻处罚的理由。因此，这种司法解释包含着对国家工作人员犯罪从宽处理，对普通公民犯罪从严的实际后果，尽管我们主观上可能并不想这样做。当然，我们没有必要为直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等利用劳务便利盗窃、诈骗公共财产的行为鸣不平，他们被处刑也是罪有应得。但是，法律规定总应符合公平合理原则，对犯罪的处罚规定总应与犯罪的实际社会危害相适应，对同样社会危害的行为应保持刑罚的基本一致。
3.在司法实际工作中表现出进一步对贪污从宽处理。这主要表现在，很难看到5000元以下的贪污罪案被诉于法院或被判处实体刑罚，对贪污几万元、十几万元判处死刑的已十分罕见，几近于无。对贪污罪适用死刑的数额有向30万元甚至50万元逼近的趋势。正如一篇文章一针见血指出的：“80年代中期，贪污受贿10余万元判死刑的案件屡见报端。到了90年代，贪污30万元也不一定判得了死刑。有的贪污受贿数万元仅判处缓刑或几年有期徒刑，对贪污贿赂犯罪分子适用没收财产的寥寥无几。”这种做法，与设立贪污罪的本来目的相去甚远。
如果我们承认前述的公认前提，则显然应该认为上述立法规定、司法解释和司法实践中的实际做法，是不合理的，背离了贪污罪的立法主旨，应该予以修正。
三如何解决前提与实际之间存在的明显矛盾有着不同的主张。其一是认为应维持贪污罪立法现状，但应改变目前司法实际工作中对贪污罪处理过宽的现象。因为贪污罪是中国特有的立法例，它已经体现我国对国家工作人员犯罪从重惩处的精神，存在的问题仅是执法中的问题。确实，贪污罪罪名的设立是一个独具中国特色的立法例。考诸世界各国立法，对公务人员独立规定贪污罪的几乎没有。他们虽然认为有贪污现象，但并没有与我们在相同意义上使用贪污概念，并且贪污也不是一个法定的罪名。因此，可以说，贪污罪名是我国立法所特有的。取消独具特色的东西是十分可惜的，也是很痛苦的。但应该看到，我国规定贪污罪名，在实际执行中并未能起到它应起的作用。这主要是受到了两种思想观念的严重干扰：其一是有意无意漠视社会主义公共财产，把公共财产不当回事的思想；其二是对国家工作人员过分宽恕，认为他们是“自己人”的潜意识，应予从宽处理的观念。因为私有观念已经存在了几千年，沁入了人们的骨髓，而公有制观念、法律上一律平等的观念，则是新生的东西，加上社会处于转型时期，漠视公共财产的思想更易滋长。贪污罪罪名尽管是为了从重惩处国家工作人员非法攫取公共财产而设立的，但在这两种思想观念的交互作用下，这种立法意图无法得到实现，而只能成为国家工作人员犯与普通公民同样之罪提供“优待”处罚的场所。使同罪不同罚成为合法化。因此，只要独立的贪污罪罪名存在，就很难起到从重惩处国家工作人员利用职务之便进行盗窃、诈骗、侵吞公共财产的作用，甚至连法律面前人人平等的原则都难以得到贯彻。十几年来的立法与司法实践已经证明了这一点。
另一种主张是认为应对国家工作人员利用职务上的便利盗窃公共财产的贪污行为，按盗窃罪处理。这种主张虽然看到了“监守自盗”与一般盗窃的共同之处，也认识到了现行的立法、司法都对监守自盗处罚轻，而对一般盗窃处罚重，从而体现不了国家工作人员犯罪从重和法律面前人人平等的精神。但是，这种主张隐含着一个更大的错误：容许法院对法律有专门规定的犯罪因处罚较轻而适用其他法条。这会导致对法制原则的破坏，同时也有使贪污罪罪名名存实亡的危险，产生通过司法废止立法的后果。因而这种主张有曲解法律之嫌，故未能为立法、司法部门所接受。
贪污是一种严重破坏国家经济建设、严重败坏党、政府和国家工作人员形象的犯罪现象。在我国，自1952年《惩治贪污条例》中把贪污作为独立的罪名规定以来，我国刑法虽然对《惩治贪污条例》中规定的贪污犯罪的内容有所调整，但贪污罪作为一种具体罪名还是保留了下来。公正
笔者认为，如果我们认可设立贪污罪的本来目的是为了从严惩处国家工作人员利用职务便利非法占有公共财产，那么，当该手段不能达成这种目的的时候，比较可行的办法是分解贪污罪，把现行的贪污罪的内容按其行为表现分别归入盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，并规定公务员利用职务上的便利盗窃、诈骗、侵吞公共财产的，从重或者加重处罚，而对国家公务员以外的人员不适用从重或者加重处罚之规定。
把公务员利用职务上的便利盗窃、诈骗、侵吞公共财产的行为作为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的从重或加重处罚情节，完全符合这些罪行的行为表现。这些行为之所以在现在被规定为贪污罪，主要是考虑到它的行为主体的特殊性。但从本质上看，利用职务盗窃、诈骗、侵吞，除了危害更大，道德上更邪恶外，与普通盗窃罪、诈骗罪、侵占罪相比没有什么根本的不同，它不过是具有特殊主体身份条件的人利用职务之便实施的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪而已。
把公务员利用职务便利，盗窃、诈骗、侵吞公共财产的行为分别归入盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，并从重或加重处罚，不仅有助于克服漠视公共财产、公务人员与普通公民犯同样罪行受不同处罚的问题，而且有助于真正实现贪污罪立法的本来目的——重处国家工作人员利用职务之便犯罪。因为这样规定后，在对这些犯罪进行定罪量刑时，就必须与普通的盗窃、诈骗、侵占罪掌握同一的甚至更严格的定罪量刑的数额标准，而不能象现在这样对普通盗窃罪、诈骗罪与利用职务之便盗窃、诈骗、侵吞公共财产的行为适用不同的定罪量刑的数额标准，并且要对后者贯彻从重或加重处罚的法律规定。这样，对整肃政风，保证廉洁、法律面前平等，保护公共财产不受侵犯，也许更为实在、更有力。
盗窃、诈骗、侵吞的行为表现方式不同，其对社会的危害也有明显的差别。在数额相同的情况下，利用职务上的便利盗窃公共财产其社会危害性要大于诈骗、侵吞。而在现在的贪污罪中，由于最终是以贪污的数额多少来衡量罪行轻重的，这样就易于抹杀这三种不同的贪污行为之间的差别，易于造成不同程度的社会危害性的行为而受到相同的惩罚。把公务员利用职务上的便利盗窃、诈骗、侵吞的行为分别归入盗窃罪、诈骗罪和侵占罪中，便可以考虑到这些行为之间的差别，并在法定刑上体现出这种差别，从而便于做到罪刑相适应。
笔者之所以认为非公务人员利用职务便利诈骗、盗窃、侵吞公共财产不适用上述从重或加重的立法设想，主要是考虑到，一方面，公务员制度的实施已是势在必行，应对公务员提出严格的要求，另一方面，对公务员以外的人实施其他盗窃、诈骗、侵吞公共财产的行为，以普通盗窃罪、诈骗罪、侵占罪定罪量刑，已足可以保护公共财产。在这方面全国人大常委会已在立法中有所考虑，在《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，通过立法的形式把企业职工利用职务上或工作上的便利侵占公司、企业财物的行为从贪污罪中剔除出去，单独构成侵占罪。这里的侵占，实际上包括了盗窃、诈骗、侵吞等侵占公司、企业财物的行为。这实际上表明，立法者已认为把不具有国家工作人员身份的普通公民与国家工作人员的犯罪行为同样定罪量刑是不适当的。从而表现出一种分解贪污罪的立法动向，并规定普通公民与国家工作人员的同样犯罪行为在法定刑上要轻得多。
在国际上，贪污一词并不是特定的罪名，其法律含义的解释是相当宽泛的，它既包括国家公职人员将法定职权管辖和支配下的金钱、财物，用于个人开支或支配之下，也包括以个人名义占有或挪用公共或他人财物，即我国法律中规定的挪用公款罪也属于贪污，还包括公务员或曾作过公务员的人，拥有的财产或享受生活明显高于薪金所得，而又无法合理解释其正当来源的行为。实际上，贪污一词还包含受贿行为。每两年一次的国际反贪污大会中的“贪污”一词使用的英文单词为“corruption”，该词的实际含义即指官员各种贪赃受贿、营私舞弊行为，大会所讨论的主要贪污内容之一即是受贿。因此，他们所认为的贪污实际上包含着比我们认为的贪污更多的内容，即公务人员各种利用职务谋取非法利益的行为，均得称之为“corruption”，但非公务人员及非国有企业的人员则一般不能从事贪污行为。为与国际上的通行概念保持一致，笔者认为，我们也有必要采用广义的贪污概念，把一切公职人员的贪赃受贿、营私舞弊行为统统纳入贪污概念之中。这样，取消贪污罪罪名不仅没有减轻，反而加重了反贪任务，各级检察机关的反贪污贿赂工作机构可以在更广泛的领域内展开工作，而不是仅局限在贪污罪、贿赂罪的狭小范围内。
总而言之，笔者认为，从现实情况考虑，分解是合理的，也是可行的，尽管我们可能因此而丧失独具特色的罪名，但却可能换来更公平的立法与司法，换来弊绝风清，换来人民更大的信任，换来对公共财产的有效保护。
根据《刑法》第382条、383条、91条、93条以及《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款的解释》对贪污罪做如下的理解:
贪污罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。
一、本罪的构成要件:
1.本罪侵犯的客体是复杂客体,即同时侵犯了国家工作人员公务的廉洁性和公共财产所有权。
2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的行为。
3.本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。
4.本最的主观方面必须是处于故意,并且具有非法占有公共财务的犯罪目的。
二、几种特殊形式的贪污罪的认定
1.根据刑法第183条第2款的规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪处罚。
2.根据刑法第271条第2款的规定, 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利,将本单位财务非法占为已有,数额较大的,以贪污罪处罚。
3.根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污罪。
4.根据刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,应当以贪污罪论处。
5.根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,携带挪用的公款潜逃的,以贪污罪定罪处罚。
三、贪污罪的处理
根据刑法第383条的规定,对犯贪污罪的,应当根据贪污的数额大小和其他情节轻重,分别处罚:
1.个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
3.个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退脏的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
4.个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计数额处罚。
2009年5月22日